Empresa na qual uma funcionária afasta-se pelo motivo de maternidade, pode contratar outra funcionária para substituí-la no período do afastamento (120 dias), sendo o contrato por prazo determinado?
Cumpre-nos fazermos alguns esclarecimentos.
O contrato de trabalho por prazo determinado é aquele cuja duração tem prazo pré-fixado, o qual não poderá exceder a dois anos.
São exemplos do contrato por prazo determinado:
Contrato de safra - contrato normalmente utilizado na área rural, com duração aproximada, dependendo de variações estacionais das atividades agrárias, compreendendo o tempo desde o preparo do solo para cultivo até a colheita.
Contrato de experiência - apesar de ser uma das modalidades de contrato por prazo determinado, salvo disposição mais benéfica no documento coletivo da categoria profissional respectiva, não poderá exceder a 90 dias.
Contrato por obra certa - tem como condição principal a previsão aproximada do tempo necessário para que se conclua a obra. Caracteriza-se por situações excepcionais, pois sua vigência depende da execução de serviços especificados, transitórios, que justificam a predeterminação de prazo. Esse contrato tem data prevista para início, mas o término será condicionado à conclusão dos serviços executados pelo empregado, não sendo permitido que sua duração ultrapasse dois anos.
Contrato a prazo determinado de acordo com a Lei nº 9.601, de 21.01.1998 - inadequadamente denominado contrato de trabalho temporário, poderá ser celebrado através de convenções e/ou acordos coletivos de trabalho, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados. O contrato será de no máximo 2 (dois) anos em relação ao mesmo empregado, permitindo-se dentro deste período (2 anos) sofrer sucessivas prorrogações. As partes (empresa/ sindicato) estabelecerão no acordo ou na convenção coletiva as indenizações por ocasião da rescisão antecipada do contrato por iniciativa do empregador ou do empregado e as multas pelo descumprimento de suas cláusulas.
O contrato individual de trabalho, de acordo com o art. 445 da CLT poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a. de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b. de atividades empresariais de caráter transitório;.
c. de contrato de experiência.
Assim sendo, o registro desse empregado, bem como todos os encargos será de obrigatoriedade da empresa contratante.
Uma alternativa para a empresa, é a contratação como trabalhador temporário, assim, vejamos:
O trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, mediante contrato escrito, firmado com empresa de trabalho temporário, cujo prazo não pode exceder 03 meses, salvo autorização do órgão específico do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
De acordo com o acima exposto, caso haja a necessidade, poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período, desde que atendidos os seguintes pressupostos:
a) prestação de serviço destinado a atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente que exceda três meses; ou
b) manutenção das circunstâncias que geraram o acréscimo extraordinário dos serviços e ensejaram a realização do contrato de trabalho temporário.
A prorrogação será automaticamente autorizada desde que a empresa tomadora ou cliente comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, na vigência do contrato inicial, a ocorrência dos pressupostos mencionados acima.
Nota-se, pelo exposto, para contratação, não existe previsão quanto autorização para contratação mas, sim, para prorrogar o referido contrato.
Ressaltamos, contudo, que o trabalho temporário só se caracteriza quando destinado a atender:
- à necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente da empresa tomadora, decorrente de afastamento ou impedimento de empregado efetivo por motivo de férias, auxílio-doença, licença-maternidade, entre outros; ou
- a acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora (pico de produção, por exemplo)
Os trabalhadores temporários fazem jus aos seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, calculada à base horária, garantido, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo
b) jornada normal máxima de 8 horas diárias e 44 semanais, salvo nas atividades em que a lei estabeleça jornada menor, remuneradas as horas extras, não excedentes de 2, com acréscimo mínimo de 50% (art. 7º, incisos XIII e XVI, da CF )
c) PIS (cadastramento do trabalhador temporário e sua inclusão na RAIS de responsabilidade da empresa de trabalho temporário)
d) repouso semanal remunerado – RSR
e) remuneração adicional por trabalho noturno de, no mínimo, 20% superior em relação à diurna
f) vale-transporte
g) férias proporcionais, no caso de despedida sem justa causa ou término normal do contrato, à razão de 1/12 do último salário percebido, acrescido do terço constitucional, por mês trabalhado, considerando-se como mês completo a fração igual ou superior a 15 dias
h) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)
i)13º salário (Gratificação Natalina) correspondente a 1/12 da última remuneração, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 dias, com base no art. 7º, inciso VIII, da CF
j) seguro-desemprego.
A empresa de trabalho temporário é proibida de cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em lei, sob pena de cancelamento de seu registro para funcionamento, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabível.
As contribuições previdenciárias a cargo da empresa de trabalho temporário, incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores temporários são de:
I - 20% (vinte por cento), destinada à Previdência Social;
II - 2% (dois por cento), destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, Essa contribuição será acrescida de 6 (seis), 9 (nove) ou de 12% (doze por cento), quando a atividade exercida na empresa contratante exponha o segurado a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
III - 2,5% (dois vírgula cinco por cento) destinada ao Salário Educação.
Ressalta-se, contudo, que a empresa contratante deverá reter 11% (onze por cento) do valor dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário. E recolhê-lo em Guia da Previdência Social (GPS). O valor do serviço será aquele contido na nota fiscal, fatura ou recibo. Quando da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo o desconto deverá ser destacado a título de “retenção para a seguridade social”.
Fundamento Legal: Arts. 442, 443, § 2º, 445, 452 da CLT e 35, inciso IX, do RFGTS - Decreto nº 99.684/90; Lei nº 6.019/74 e Decreto nº 73.841/74, Instrução Normativa MTE/SRT 02/02que altera a Instrução Normativa SRT/MTE 02/01, Instrução Normativa MPS/SRP nº 971/09.
FONTE: Consultoria CENOFISCO
